《反壟斷法》(以下稱“舊法”)自2008年施行以來, 對于保護公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益、促進高質(zhì)量發(fā)展等發(fā)揮了十分重要的作用, 但隨著近年來反壟斷執(zhí)法的常態(tài)化和深入發(fā)展, 舊法已經(jīng)不能完全適應(yīng)現(xiàn)在和未來的需要。

 今年6月，舊法修訂正式被列入立法工作計劃。10月23日, 十三屆全國人大常委會第三十一次會議正式表決, 并發(fā)布了《反壟斷法(修正草案)》(以下稱“《草案》”)，《草案》全文在中國人大網(wǎng)公布，面向社會征求意見，社會公眾可以直接登錄中國人大網(wǎng)（www.npc.gov.cn）或國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫（flk.npc.gov.cn）提出意見，也可以將意見寄送全國人大常委會法制工作委員會（北京市西城區(qū)前門西大街1號，郵編：100805。信封上請注明反壟斷法修正草案征求意見）。征求意見截止日期：2021年11月21日。

燃氣行業(yè)具有自然壟斷屬性，與反壟斷密切相關(guān)。我們從本次《草案》條款來分析，反壟斷法大修，對于燃氣企業(yè)有何影響, 《草案》中有哪些規(guī)定需要重點關(guān)注。

1. 公平競爭審查制度上升到法律層面

2016年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號），要求建立公平競爭審查制度，以規(guī)范政府行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。

2017年，國家發(fā)改委、財政部、商務(wù)部、原國家工商總局、原國務(wù)院法制辦會同有關(guān)部門制定并印發(fā)了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，公平競爭審查實施措施具體化。2021年6月，國家市場監(jiān)管總局、國家發(fā)改委、財政部、商業(yè)部、司法部五部門聯(lián)合發(fā)布《公平競爭審查制度實施細則》，同時宣布2017年10月發(fā)布的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》廢止。

《實施細則》強調(diào)了未經(jīng)公平競爭程序不得授予特許經(jīng)營權(quán)，包括但不限于以下情形：（1）在一般競爭性領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設(shè)行政許可；（2）未明確特許經(jīng)營權(quán)期限或者未經(jīng)法定程序延長特許經(jīng)營權(quán)期限；（3）未采取招標(biāo)投標(biāo)、競爭性談判等競爭方式，直接將特許經(jīng)營權(quán)授予特定經(jīng)營者；（4）設(shè)置歧視性條件，使經(jīng)營者無法公平參與特許經(jīng)營權(quán)競爭。

 一直以來都有將公平競爭審查制度法律化的呼聲，此次《草案》正式將公平競爭審查制度提高到法律層面?！恫莅浮返?條規(guī)定，國家建立健全公平競爭審查制度，行政機關(guān)等在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查。

隨著公平競爭審查制度法律化，對于政府落實公平競爭審查制度提出更高要求，各地將陸續(xù)有地方政府的政策性文件被廢止，地方燃氣企業(yè)原有的模式可能將失去“依據(jù)”。對于燃氣企業(yè)來說，是機會也是挑戰(zhàn)，實力強勁的燃氣企業(yè)可以通過公平競爭的方式取得特許經(jīng)營權(quán)。已經(jīng)擁有特許經(jīng)營權(quán)的燃氣企業(yè)，應(yīng)當(dāng)需要及時關(guān)注政策文件的變化，如果原政策被廢止或修改，現(xiàn)行模式不再具有合法依據(jù)，則應(yīng)當(dāng)及時作出調(diào)整。

2. 對壟斷協(xié)議認定設(shè)置“安全港”標(biāo)準

根據(jù)《草案》第19條，企業(yè)如果能夠證明其在相關(guān)市場的份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準的，則不適用《草案》第16條關(guān)于橫向壟斷協(xié)議、第17條關(guān)于縱向壟斷協(xié)議，以及第18條關(guān)于軸輻協(xié)議的規(guī)定，但有證據(jù)證明前述協(xié)議排除、限制競爭的除外。此條款可以認為《草案》對壟斷協(xié)議設(shè)置了“安全港”標(biāo)準，也就是說，未來企業(yè)簽訂的橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議及軸輻協(xié)議，如果符合安全港的標(biāo)準，將被推定為不違法。

對于燃氣企業(yè)來說，在未來簽訂可能涉及到壟斷的協(xié)議時，首先應(yīng)當(dāng)考慮到市場份額的問題，燃氣企業(yè)如果擁有特許經(jīng)營權(quán)，將被推定為擁有相關(guān)市場的支配地位，市場份額高，一般情況下比較難符合“安全港”標(biāo)準；但是燃氣企業(yè)如果從事瓶裝燃氣、CNG加氣站等業(yè)務(wù)，并且特許經(jīng)營協(xié)議中未包含該等業(yè)務(wù)、市場占有率低的情況下，燃氣企業(yè)可以在簽訂協(xié)議前，按照安全港標(biāo)準預(yù)判自身行為的后果，如果在安全港標(biāo)準內(nèi)，則將不被認定為壟斷協(xié)議。

此外，也要注意簽訂協(xié)議是否存在排除、限制競爭的可能性或者證據(jù)，如果存在排除、限制競爭的證據(jù)，即使在相關(guān)市場份額低，也仍不符合安全港標(biāo)準。

3. 實施轉(zhuǎn)售價格維持，增加免于處罰情形

《草案》第17條第2款規(guī)定：“對前款第1項（固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格）和第2項（限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格）的協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。”

一直以來，我國執(zhí)法機關(guān)針對轉(zhuǎn)售價格維持（以下簡稱“RPM”）行為，采用“原則禁止+例外豁免”的執(zhí)法原則。也就是說，實施RPM的企業(yè)如不能證明其符合舊法第十五條（對應(yīng)《草案》第二十條，包括改進技術(shù)、提高質(zhì)量、提高效率、公共利益、經(jīng)濟不景氣、保障外貿(mào)正當(dāng)利益等情況）規(guī)定豁免情形的，將直接被認定為違法。2018年哈大齊地區(qū)天然氣縱向壟斷協(xié)議案就是比較典型的因RPM情形被處罰的案例，上游企業(yè)限定了CNG最低轉(zhuǎn)售價格。

《草案》在保留例外豁免的情況下，增加了經(jīng)營者免于處罰的情形。如果實施RPM的企業(yè)得以在執(zhí)法機關(guān)調(diào)查中提交證據(jù)，證明其行為不具有排除、限制競爭效果，可以免于被認定違法。

對于燃氣企業(yè)，特別是上游企業(yè)和下游企業(yè)之間，在簽訂涉及到RPM的情況下，需要充分考慮該協(xié)議是否存在排除、限制競爭的情況，如果進入調(diào)查階段，可以考慮以此進行申辯。但是也需要注意，是否排除、限制競爭比較難證明，在燃氣行業(yè)也尚未出臺專門的指南，因此更建議將反壟斷風(fēng)險評估工作做在簽合同前，而非事后彌補。

4.豐富了行政壟斷的情形，對燃氣企業(yè)取得特許經(jīng)營的方式影響大

《草案》第40條規(guī)定，行政機構(gòu)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，通過與經(jīng)營者簽訂合作協(xié)議、備忘錄等方式，妨礙其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場或者對其他經(jīng)營者實施不平等待遇，排除、限制競爭。

雖然《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等辦法均規(guī)定，政府需要通過招標(biāo)等公開競爭方式授予特許經(jīng)營權(quán)。但是一方面該辦法屬于部門規(guī)章層面，效力級別較低，很多地方政府并沒有遵守該等規(guī)定；另一方面對于未經(jīng)公開程序授予特許經(jīng)營權(quán)的情況也沒有具體的罰則，實踐中存在不少燃氣特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)，通過與政府簽訂合作協(xié)議、備忘錄的方式取得特許經(jīng)營權(quán)，也因此引發(fā)了諸多特許經(jīng)營權(quán)糾紛。

《草案》將簽訂合作協(xié)議、備忘錄等情形單獨明確作為行政壟斷的情形，未來政府為了避免違法，可能會更傾向于通過招標(biāo)等公開競爭的方式授予特許經(jīng)營權(quán)。這可能會引起行業(yè)的短期陣痛，但是從長遠看，公平競爭的方式取得特許經(jīng)營權(quán)，是減少區(qū)域內(nèi)特許經(jīng)營糾紛的有效方式，也能推進行業(yè)更健康發(fā)展。

5.企業(yè)與個人違法成本顯著增加，相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)個人責(zé)任

《草案》大幅提高了企業(yè)與企業(yè)負責(zé)人或其他責(zé)任人等相關(guān)個人違反《反壟斷法》的成本。

一是提高處罰金額上限，主要體現(xiàn)在經(jīng)營者集中、壟斷協(xié)議、拒絕或阻礙反壟斷調(diào)查等情況，主要在《草案》第56條、第58條、第62條。比較需要引起關(guān)注的是經(jīng)營者集中的情況，根據(jù)《草案》，違法實施經(jīng)營者集中，具有或者可能具有排除限制競爭效果的，除由執(zhí)法機關(guān)責(zé)令采取必要措施恢復(fù)到集中前狀態(tài)外，還將處以上一年度銷售額10%以下罰款；不具有排除、限制競爭效果的，將處以500萬元以下罰款。對于阻礙反壟斷調(diào)查的情況，對單位處以上年度銷售額1%以下處罰，沒有銷售額則處500萬以下罰款，對個人處50萬以下罰款。對于燃氣企業(yè)，最近幾年燃氣企業(yè)并購大幅增多，此前大部分企業(yè)對于經(jīng)營者集中申報并不重視，建議未來應(yīng)當(dāng)將對比經(jīng)營者集中的標(biāo)準，判斷是否需要進行經(jīng)營者集中申報，作為燃氣企業(yè)并購程序中必要步驟之一。

二是對于增加處罰情形，主要體現(xiàn)在壟斷協(xié)議方面, 一是上年度沒有銷售額的，處500萬以下罰款；二是對于達成壟斷協(xié)議提供幫助的行為，適用壟斷協(xié)議實施者同等罰則。

三是在提高對企業(yè)罰款的同時，《草案》第56條，新增對達成壟斷協(xié)議的企業(yè)法定代表人、主要負責(zé)人和直接責(zé)任人員的個人責(zé)任?？梢钥闯?，該規(guī)定的適用范圍較廣，無論是法定代表人還是普通員工，均可能成為責(zé)任人，承擔(dān)個人責(zé)任。在此情況下，燃氣企業(yè)在重視業(yè)務(wù)反壟斷合規(guī)之外，還應(yīng)加強對各業(yè)務(wù)線員工的反壟斷培訓(xùn)，在企業(yè)內(nèi)做好反壟斷合規(guī)宣貫。

此外，《草案》增加失信懲戒、刑事責(zé)任等更多違法處罰責(zé)任形式，也需要引起關(guān)注。

《草案》尚在征求意見階段，最快可能在年內(nèi)通過。未來國家將強化競爭政策基礎(chǔ)地位，反壟斷違法成本也顯著提升，燃氣企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好反壟斷合規(guī)工作，做好風(fēng)險排查梳理，并且及時作出調(diào)整。